»Верховний Суд: оскарження податкових перевірок в рамках кримінального провадження

1. МАТЕРІАЛИ ПО темі

1.

15 лютого 2018 року Верховний Суд колегією суддів Другий судової палати Касаційного кримінального суду в складі: головуючого Матиек Т.В., суддів Білик Н. В., Могильного О.П., Остапук В. І., наставні В. В., Кравченко С. І., Яковлєвої С. В. виніс Постанову від 15.02.2018 у справі № 757/2200/17-к (далі - Постанова ВС), яким визнано законним Ухвала Апеляційного суду міста Києва від 30 серпня 2017 року про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою на Визначення Печерського районного суду міста Києва від 16 нваря 2017 року про призначення податкової перевірки в рамках кримінального провадження, а касаційна скарга адвоката залишена без задоволення.

Таке Постанова ВС НЕ мож вважати обгрунтованим, мотивованим і таким, що відповідає вимогам Конституції України, законам, Конвенції про захист прав людини і основних свобод, практиці Європейського суду з прав людини. І саме ці всі зазначені аспекти ми розглядаємо в даному оглядовому листі.

2.

Разом з тим, поки ми готували цей огляд, колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в складі: головуючого Бущенко А. П., суддів Григор'євої І.В., Глибоцького С. С. винесли Ухвала від 06 березня 2018 року № 51-499км17 , Яким ухвалили рішення про передачу справи за касаційною скаргою на Ухвала Апеляційного суду Донецької області від 30 серпня 2017 року про відмову у відкритті апеляційного провадження за скаргою на ухвалу слідчого судді про призначення перевірки в рамках кримінального провадження - на розгляд Великої палати Верховного Суду, як що містить виняткову правову проблему, і така передача необхідна для забезпечення розвитку права і формування єдиної правозастосовчої практики.

Ми дуже вдячні Першої судовій палаті Касаційного кримінального суду Верховного Суду за таке мудре, виважене, обґрунтоване рішення, за дійсно правовий підхід, розуміння існування проблеми, її глибокий аналіз, застосування принципу верховенства права та передачу правового аналізу питання права призначення слідчими суддями перевірок в рамках кримінальної виробництва, права оскарження такого роду визначень на розгляд Великої палати Верховного Суду. Вважаємо це прикладом рішень, яких ми очікували і очікуємо від оновленого Верховного Суду.

3.

При цьому зі свого боку наводимо певний аналіз окремих моментів попереднього негативного рішення, про яке йдеться в розділі 1 цього листа. Публікуємо в тому стані проект, яким він був на момент оприлюднення рішення від 6 березня, про який йде мова в розділі 2. Там сказано краще за нас з багатьох аспектів.

Разом з тим, сподіваємося, що і викладене в цьому огляді теж може бути корисним, в тому числі при розгляді цього питання Великою палатою.

Тому щодо негативного рішення від 15 лютого:

На що посилався адвокат в касаційній скарзі? У Постанові ВС говориться наступне (цитата):

«Вважаючи відмову апеляційного суду у відкритті апеляційного провадження помилковим і передчасним, ОСОБА_4 в касаційній скарзі стверджує, що при відсутності в чинному КПК норми, яка безпосередньо передбачає можливість звернення слідчого або прокурора і розгляду слідчим суддею клопотань про призначення позапланової документальної перевірки, і норми, яка передбачає оскарження стороною кримінального провадження такого рішення в апеляційному порядку, апеляційному суду слід було руководствова ться положеннями Конституції України, загальними принципами КПК і практикою Європейського суду з прав людини і розглянути апеляційну скаргу адвоката Курчин О.Г., забезпечивши таким чином право ОСОБА_4 на доступ до правосуддя ».

Тобто в обгрунтування незаконності відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді про призначення податкової перевірки в рамках кримінального провадження, було звернуто увагу суду на:

• право на апеляційне оскарження відповідно до Конституції України;
• загальні принципи КПК України;
• практику Європейського суду з прав людини (далі ̶ ЄСПЛ);
• очевидну незаконність рішення слідчого судді в зв'язку з відсутністю згідно з КПК України права на розгляд клопотань і винесення ухвал про призначення податкової перевірки в рамках кримінального провадження.

Однак такі доводи колегія суддів визнала необґрунтованими, вказавши в мотивувальній частині Постанови ВС наступне:

(1) У Постанові ВС суд прийшов до висновку про те, що апеляційний суд, фактично, не міг прийняти до розгляду апеляційну скаргу адвоката на визначення слідчого судді про призначення податкової перевірки в рамках кримінального провадження, оскільки право на оскарження такого роду визначень прямо не передбачено ст. 309 КПК України. Відповідно, будучи зобов'язаним діяти виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений законом, суд апеляційної інстанції не мав іншого виходу, як відмовити у відкритті провадження, інакше приписи КПК України були б порушені.

Тобто судом був зайнятий підхід, згідно з яким суд (в тому числі апеляційної інстанції) може діяти виключно відповідно до букви закону і «ні-ні» в сторону. Однак в такому випадку суд повинен був бути послідовним і дотримуватися єдності в незгоді з незаконними діями всіх судів і незаконність всіх рішень. Однак такий підхід не був застосований до рішенням слідчого судді, і, розписуючи по суті відсутність в КПК України права оскаржити в апеляційному порядку рішення слідчих суддів про призначення податкової перевірки в рамках кримінального провадження - суд «закриває очі» на відсутність у КПК України права і процедури винесення самих визначень про призначення податкових перевірок в рамках кримінального провадження.

Зокрема, з Постанови ВС (цитата):

«Відповідно до ч. 2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 1 ст. 1 КПК порядок кримінального судочинства на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством, аналіз якого свідчить, що нормування кримінальних процесуальних відносин відбувається шляхом чіткого і імперативного визначення процедур, регламентації прав їх учасників для попередження довільного використання владою своїх повноважень і забезпечення умов справедливого судочинства.

Вказаною імперативного принципу відповідає використана в КПК законодавча техніка, зокрема в ч. 1 ст. 309, яка містить вичерпний перелік судових рішень слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування в апеляційному суді, і цей перелік розширеному тлумаченню не підлягає. »

...

Зазначене вище свідчить про правильність висновку апеляційного суду про те, що при відсутності у вичерпному переліку ч. 1 ст. 309 КПК рішення слідчого судді про задоволення клопотання слідчого або прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, його апеляційне оскарження неможливо. Тому апеляційний суд обґрунтовано, посилаючись на ч. 4 ст. 399 КПК, відмовив у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою адвоката Курчин О. Г. в інтересах Особи_4 ».

Однак

Наводячи аргумент про необхідність дотримання органами державної влади ст. 19 Конституції України, виникає питання, чому сам Верховний Суд, як орган судової влади, ігнорує приписи п. 8 ч. 2 ст. 129 Конституції України (цитата з чинної редакції після проведеної конституційної реформи):

«Основними засадами судочинства є:

...

8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи і у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення ».

Таким чином, відповідно до зазначеної норми, поки що право на апеляційний перегляд справи є безумовним, а виключення не можуть визначатися законом і КПК України в тому числі.

Однак Верховний Суд не застосував і навіть не згадав в Постанові ВС про зазначеній нормі Конституції України, яка відповідно до ч. 3 ст. 8 Конституції України є нормою прямої дії, а звернення до суду гарантується безпосередньо на підставі Конституції України.

Таке ж обурення викликає і посилання на ч. 1 ст. 1 КПК України, згідно з якою порядок кримінального судочинства на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством для попередження довільного використання владою своїх повноважень і забезпечення умов справедливого судочинства. Однак саме таке свавільне використання слідчим суддею своїх повноважень і порушення умов справедливого судочинства мало місце при винесенні слідчим суддею ухвали про призначення податкової перевірки в рамках кримінального провадження, право та процедура винесення якого не передбачені в КПК України.

І за вказаною в Постанові ВС міститься одне, однак, вражаюче, висновок (цитата):

«Що стосується доводів касаційної скарги про незаконність самого визначення слідчого судді, то вони не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 309 КПК рішення слідчого судді не підлягає окремому оскарженню, а відповідно до положень ст. 424 КПК це рішення не є предметом касаційного перегляду ».

Однак, що саме цим хотів сказати суд? Що доводи про незаконність самого визначення слідчого судді про призначення податкової перевірки в рамках кримінального провадження є незаконними, оскільки таке рішення відповідно до приписів КПК України оскарженню не підлягає? Це якийсь сюрреалізм юридичної думки.

(2) В продовження аргументації позиції, що суд повинен діяти виключно у відповідності до приписів закону, тобто КПК України, суд звернув увагу на неможливість застосування «аналогічного процесуального порядку» розгляду апеляційної скарги, вказавши в Постанові ВС (цитата):

«Що ж стосується посилань у касаційній скарзі ОСОБА_4 на те, що, відмовивши у відкритті апеляційного провадження у цих підстав, апеляційний суд залишив без уваги загальні принципи кримінального провадження, якими забезпечується право на апеляційне оскарження тих судових рішень, які прямо не передбачені нормами КПК, то вони не ґрунтуються на законі.

За змістом кримінального процесуального закону загальні принципи кримінального провадження направлені на забезпечення законності кримінальної процесуальної діяльності і дотримання прав і законних інтересів осіб, що беруть участь в такому виробництві, і не суперечать вимозі імперативності. У той же час подолання прогалин процедури, не передбаченої КПК, шляхом застосування аналогічного процесуального порядку є неприпустимим, оскільки призведе до нехтування окремими правами і свободами, які в рівній мірі гарантовані державою ».

Однак

Суд знову ж є непослідовним в своїх підходах, адже він свідомо ігнорує ту обставину, що саме застосування «аналогічного» процесуального порядку сталося при винесенні ухвали слідчим суддею про призначення податкової перевірки в рамках кримінального провадження. Так, приписами КПК України (ст. 131, 223, гл. 20 КПК України) передбачено право слідчого судді на винесення ухвал про:

(I) застосування заходів забезпечення кримінального провадження,

(Ii) проведення слідчих (розшукових) дій; і

(Iii) проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

У свою чергу, призначення податкової перевірки в рамках кримінального провадження не відноситься ні до слідчих дій / негласним слідчим діям, ні до заходів забезпечення кримінального провадження - таким чином, КПК України не передбачає процедури розгляду слідчими суддями клопотань про призначення податкових перевірок в рамках кримінального провадження, і винесення ухвал про призначення податкових перевірок в рамках кримінального провадження відповідно.

В такому випадку, яка процедура була застосована слідчим суддею при винесенні ухвали про призначення податкової перевірки? «Аналогічна»?

Тобто Верховний Суд закриває очі на застосування слідчим суддею неіснуючої процедури винесення ухвал про призначення податкової перевірки в рамках кримінального провадження, однак, «кричить» про неприпустимість застосування аналогічних процедур при оскарженні таких незаконних ухвал в апеляційному порядку. І про захист яких прав і свобод говориться в Постанові ВС в такому випадку?

І це при тих обставинах, що право на апеляційне оскарження передбачено відповідно до прямих вказівок ст. 129 Конституції України.

Здається, що Феміда дійсно сліпа, однак, лише на одну чашу терезів.

(3) В обґрунтування законності відмови апеляційним судом у відкритті провадження, суд також посилався на практику Європейського суду з прав людини, вказуючи, що доступ до правосуддя не є безумовним і може бути обмежений. Зокрема, суд в Постанові ВС зазначив (цитата):

«У визначенні Європейського суду з прав людини від 8 січня 2008 року про прийнятність скарги № 32671/02 у справі« Скорик проти України »зазначено, що право на суд, одним з аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним, воно може підлягати обмеженням, особливо щодо умов прийнятності скарги. Однак ці обмеження не повинні впливати на користування правом таким чином і в такій мірі, що саму суть буде порушено. Вони повинні відповідати законної мети, і тут повинен бути розумний ступінь пропорційності між засобами, які застосовуються, та метою, яку намагаються досягти.

При таких обставинах наявність визначених у законі вимог щодо звернення до суду вищого рівня в разі незгоди з судовим рішенням не є тотожним обмеження в доступі до правосуддя, а отже, не означає обмеження в праві на справедливий судовий розгляд ».

Однак

Верховний Суд, самостійно цитуючи Рішення ЄСПЛ у справі «Скорик проти України», ніби закриває очі на основну ідею ̶ непорушення самої суті права доступу до правосуддя, яке, в даному випадку, порушено самим Верховним Судом.

Разом з цим, Верховним Судом проігноровано відоме в юридичних колах, визначений у п. 39 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гарсіа Манібардо проти Іспанії» (Garcia Manibardo v. Spain) припис про те, що:

«Стаття 6 Конвенції не зобов'язує договірні держави створити апеляційні або касаційні суди (див., Серед інших джерел, Делкорт проти Бельгії від 17 січня 1970 року народження, серія А №. 11 з 13-15, § § 25-26). Однак, якщо такі суди існують, гарантії, що містяться в статті 6 повинні бути дотримані, зокрема шляхом забезпечення ефективного доступу до суду, так щоб позивачі могли отримати рішення, що стосується їх «цивільних прав і обов'язків».

При цьому саме зазначені приписи згадує і Конституційний Суд України, який у своєму рішенні від 08 квітня 2015 року № 3-рп / 2015 також зазначив, що (пункт 2.1. Рішення):

«Згідно з практикою Європейського суду з прав людини в статті 6 Конвенції, яка передбачає право на справедливий суд, не встановлено вимоги до держав засновувати апеляційні або касаційні суди. Там, де такі суди існують, гарантії, що містяться у зазначеній статті, повинні відповідати також і забезпечення ефективного доступу до цих судів (пункт 25 Рішення у справі «Делкур проти Бельгії» від 17 січня 1970 року і пункт 65 Рішення у справі «Гофман проти Німеччини «від 11 жовтня 2001 року)».

Таким чином, Європейський суд з прав людини і Конституційного Суду України відзначають - якщо в країні створено суд апеляційної інстанції, то особі повинно бути гарантовано ефективне право на доступ до такого суду для захисту своїх порушених прав.

І саме виходячи з певних Європейських принципів і цінностей, Конституційною реформою були внесені відповідні зміни в ст. 129 Конституції України, про що зазначено в п. 3.8 пояснювальної записки до проекту Закону України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», яким були внесені зміни до Конституції України, а саме:

«Запропонована нова редакція положення щодо забезпечення права на апеляційний перегляд і касаційне оскарження мінімізує наявні в чинній редакції пункту 8 частини третьої статті 129 Конституції України ризики розширеного тлумачення на рівні закону винятків з цього правила, що надалі тягне за собою обмеження конституційного права людини на оскарження судового рішення.

Нова редакція цього положення дозволить гарантувати особі право на перегляд справи судом, по крайней мере, один раз - в апеляційному порядку ».

Тобто Верховний Суд застосував практику ЄСПЛ вибірково, вириваючи з контексту окремі фрази, навіть не намагаючись дійсно розібратися в ситуації, що склалася. Це є прикрим, оскільки ті положення і принципи, спрямовані на захист порушених прав і забезпечення доступу до правосуддя, які лежать на поверхні і, практично, є загальновідомими - навіть в новому складі Верховний Суд не застосовує.

Все вищевикладене яскраво демонструє, що Постанова ВС не відповідає вимогам законності, обгрунтованості і вмотивованості рішення суду. І вже точно не є гідним прикладом правового висновку нового Верховного Суду.

При цьому такий висновок ще й суперечить правовим висновком, викладеним в Постанові Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року № 5-142кс (15) 17, згідно якого (цитата):

«Висновок:

У разі винесення слідчим суддею ухвали, яке не передбачено кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення частини третьої статті 309 КПК, суд апеляційної інстанції не має права відмовити в перевірці її законності, посилаючись на приписи частини четвертої статті 399 КПК. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі пункту 17 частини першої статті 7 та частини першої статті 24 КПК, які його забезпечують, з огляду на положення частини шостої статті 9 КПК, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні принципи кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК ».

При цьому, відповідно до приписів до п. 7 § 3 Перехідних положень Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (цитата):

«Суд, який розглядає справу в касаційному порядку в складі колегії суддів або палати (об'єднаної палати), передає справу на розгляд Великої палати Верховного Суду, якщо така колегія або палата (об'єднана палата) вважає за необхідне відступити від укладення щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше прийняте рішення Верховного Суду України ».

Саме передбачена зазначеною нормою ситуація мала місце в даному випадку, оскільки Постановою ВР суд відступив від правового висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше прийняте рішення Верховного Суду України.

Однак всупереч зазначеній нормі закону, судді Другий судової палати Касаційного кримінального суду при Верховному Суді не передали цю справу на розгляд Великої палати Верховного Суду, а здійснили розгляд даної справи, винесли рішення по суті і відступили від раніше прийнятого висновку Верховного Суду України в Постанові від 12 жовтня 2017 року № 5-142кс (15) 17 самостійно.

Таким чином, «розібравши по кісточках» Постанова Касаційного кримінального суду при Верховному Суді від 15 лютого 2018 року по справі № 757/2200/17-к, слід, що процедура прийняття такого рішення була порушена, а наведені в ньому висновки не відповідають приписам закону . Тобто є підстави вважати, що при винесенні такого рішення, суд був кілька заангажованим і упередженим, що мало безпосередній вплив на винесення незаконного рішення.

У свою чергу, засобом для боротьби з такими незаконними рішеннями і припиненням практики винесення слідчими суддями визначень про призначення податкових перевірок в рамках кримінального провадження - вважаємо, є звернення до Конституційного Суду України з конституційною скаргою на п. 78.1.11 ПК України, який і стає підставою для розгляду слідчими суддями клопотань про призначення податкових перевірок. Адже це єдина норма закону, яка не є навіть процесуальної, де згадується про таке рішення і те, в контексті надання права контролюючим органам на призначення податкових перевірок на підставі такого роду визначень. Однак вона не може бути процедурної для слідчих суддів.

Крім того, залишається також можливість звернення до Європейського суду з прав людини за захистом своїх порушених прав, в зв'язку з прийняттям незаконних рішень, порушенням процедури, неможливістю оскарження незаконних рішень - порушується ціла низка прав, закріплених Конвенцією про захист прав людини і основних свобод, а також приписи Рішень ЄСПЛ, які в Україні є джерелом права.

При цьому, оскільки згідно з відомостями, що містяться в Єдиному державному реєстрі судових рішень, на розгляд Касаційного кримінального суду Верховного суду поки що очікують інші аналогічні касаційні скарги на ухвали апеляційних судів про відмову у відкритті апеляційного провадження на визначення слідчих суддів про призначення перевірок в рамках кримінального провадження - сподіваємося, що Касаційний кримінальний суд Верховного суду підійде до їх розгляду більш грунтовно, відповідально і винесе рішення у Відповідно до приписів Конституції України, практики ЄСПЛ, приписами КПК України.

Поки ж сподіваємося на справедливий розгляд даного питання Великою палатою Верховного Суду за результатами розгляду справи, переданого на розгляд Ухвалою Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 березня 2018 року № 51-499км17.

Звертаємо Вашу увагу на те, що наведений вище коментар не є консультацією і пропонується з інформаційною метою. У конкретних ситуаціях рекомендується отримання повної фахової консультації.

З повагою,

© WTS Consulting LLC, 2018

Перегляди 3880

МАТЕРІАЛИ ПО темі

Збільшення відповідальності за ухилення від сплати податків
і деякі інші злочини,
и
деякі інші важливі зміни Закону про внесення змін щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних злочинів 14 травня, 2019 336

Як розрізнити: податковий спір або ухилення від сплати податків 26 березня, 2019 489

Кримінальні провадження у ухилення від сплати податків в 2018 році - чим закінчився рік? 26 березня, 2019 566

Тому що треба бути послідовним 01 березня, 2019 493

Пороги для притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 212 КК України в 2019 році 09 січня, 2019 19224

Чи варто довіряти вироками і іншим рішенням у кримінальних проваджень із ст. 205 КК України? 12 грудня, 2018 761

До питання можливої ​​тактики і поновлення підходів до судового розгляду щодо «нікчемних правочинів» 30 листопада, 2018 772

Статистика кримінальних проваджень по ст. 212 КК України за 9 місяців 2018 року 30 жовтня, 2018 1154

Звернення Касаційного адміністративного суду до Великої палати: Актуальні питання и результати 26 вересня, 2018 тисяча двісті сімдесят два

Рішення Верховного Суду з податкових спорів щодо наслідків ст. 205 КК щодо контрагента (перші 8 місяців) 21 серпня, 2018 638

Коли є ст. 205 КК щодо контрагента: чи сформована практика ВС? 21 серпня, 2018 2921

Кримінальні провадження у ухилення від сплати податків: статистика та вироки за І півріччя 2018 року 17 серпня, 2018 1024