Група осіб в антимонопольному законодавстві Республіки Казахстан

Держава повинна мати ефективний механізм захисту казахстанського ринку від недобросовісної конкуренції та запобігання повної монополізації в різних галузях економіки. Одним з таких механізмів є законодавче визначення і фактичне виявлення групи осіб компаній, осущ

Група осіб в антимонопольному законодавстві Республіки Казахстан

Держава повинна мати ефективний механізм захисту казахстанського ринку від недобросовісної конкуренції та запобігання повної монополізації в різних галузях економіки. Одним з таких механізмів є законодавче визначення і фактичне виявлення групи осіб компаній, які здійснюють діяльність (спільно, злагоджено або незалежно один від одного) на відповідних товарних ринках - директор групи з корпоративних питань Есень Масалін і старший юрист групи з корпоративних питань ТОВ «Olympex Advisers» Серік Жаманбалін доводять необхідність додаткового (законодавчого, процесуального) контролю над діяльністю таких компаній.

В процесі розвитку ринкової економіки, появи нових «гравців» на національному ринку товарів (робіт, послуг), придбання казахстанськими і зарубіжними компаніями акцій (часток участі) різних суб'єктів підприємництва, об'єднання юридичних осіб в єдині холдинги у держави виникають цілком логічні і обгрунтовані питання: яке дійсне вплив перерахованих суб'єктів бізнесу на стан конкуренції? Тягнуть чи процеси злиття (приєднання) і перерозподілу фінансових ресурсів негативні наслідки для інших комерційних організацій? Чи необхідний додатковий (законодавчий, процесуальний) контроль над діяльністю таких компаній?

Безумовно, держава повинна мати ефективний механізм захисту казахстанського ринку від недобросовісної конкуренції та запобігання повної монополізації в різних галузях економіки.

Одним з таких механізмів є законодавче визначення і фактичне виявлення групи осіб компаній, які здійснюють діяльність (спільно, злагоджено або незалежно один від одного) на відповідних товарних ринках.

Так, чинне на момент підготовки даної статті антимонопольне законодавство, а саме закон РК «Про конкуренції та обмеження монополістичної діяльності» (далі - Закон про конкуренцію) встановлює перелік умов, при яких фізичні та (або) юридичні особи можуть визнаватися групою осіб. У разі такого визнання вони вважаються єдиним суб'єктом ринку і, як наслідок, на кожного суб'єкта такої групи поширюються певні законодавчі вимоги або обмеження.

Аналогічні норми передбачаються і новим законом РК «Про конкуренції» (далі - Новий Закон про конкуренцію), який набирає чинності з 1 січня 2009 року.

Такий підхід в боротьбі за свободу конкуренції видається справедливим і виправданим. Але на практиці виникає не менш важливе й актуальне питання: чи завжди законодавче об'єднання декількох компаній в єдину групу має під собою раціональну грунт? Чи можуть суб'єкти підприємництва формально підпадати під визначення «групи осіб», але «де-факто» не чинити будь-якого впливу на бізнес-процеси один одного і, як наслідок, не мати спільного (узгодженого) впливу на стан конкуренції на тому чи іншому товарному ринку?

Вважаємо, що такі випадки далеко не поодинокі, і ми постараємося проаналізувати дані питання на прикладі групи наступних юридичних осіб:

1. Компанія А (холдингова структура, яка об'єднує ряд дочірніх і залежних організацій).

2. Компанія B (суб'єкт підприємництва з прямим 100% участю Компанії А в статутному капіталі).

3. Компанія C (суб'єкт підприємництва з непрямим (через третю особу) 30% участю Компанії А в статутному капіталі).

4.

Припустимо, що Компанія А, як холдинговий центр, не здійснює будь-якої діяльності на ринку реалізації певного товару, наприклад, рослинної олії.

Компанії В і С, навпаки, таку діяльність здійснюють, і їх частки участі на цьому товарному ринку становлять 10 і 12% відповідно.

Відповідно до пунктом 2 статті 9 Закону про конкуренцію домінуючим (монопольним) не може бути визнано становище суб'єкта ринку, частка якого на відповідному товарному ринку не перевищує 15%.

Отже, жодна з цих компаній окремо не може бути визнана доминантом (монополістом) на ринку реалізації рослинного масла.

У той же час згідно пункту 1 статті 8 Закону про конкуренцію Групою осіб є сукупність фізичних і (або) юридичних осіб, стосовно яких виконується одна з наступних умов:

1) особа або кілька осіб спільно в результаті угоди (узгоджених дій) мають право прямо або побічно (через третіх осіб) розпоряджатися двадцятьма п'ятьма і більше відсотками голосуючих акцій (часток участі, паїв) юридичної особи;

2) особа або кілька осіб отримали можливість на підставі договору або іншим чином визначати рішення, що приймаються іншими особою або особами, в тому числі визначати умови ведення іншими особою або особами підприємницької діяльності або здійснювати повноваження виконавчого органу;

3) - 7) - інші умови, передбачені вищезазначеною нормою Закону (вплив фізичних осіб на діяльність юридичних осіб, в т.ч. участь у виконавчих органах тощо).

Ми не перераховуємо дані підпункти в деталях, оскільки в силу специфіки аналізованої схеми вони не матимуть відношення до предмету цієї статті.

З формальної точки зору представляється очевидним, що схема взаємин між Компаніями А, В, С підпадає під визначення групи осіб, що випливає з підпункту 1), тобто .:

1) Компанія А має право прямо розпоряджатися 25 і більше відсотками акцій (в нашому випадку 100%) Компанії В і

2) Компанія А має право побічно (через третю особу) розпоряджатися 25 і більше відсотками акцій (в нашому випадку 30%) Компанії С.

При цьому згідно з пунктом 2 статті 8 Закону про конкуренцію положення Закону, належать до суб'єктів ринку, поширюються на групи осіб. Це означає, що в разі включення Компаній А, В, С в групу осіб вони автоматично визнаються єдиним суб'єктом ринку. Отже, їх роздільні частки участі на товарному ринку (10% у Компанії В і 12% у Компанії С) підлягають підсумовування:

Компанія B 10% + Компанія З 12% = Група осіб 22%.

Припустимо, що на ринку є ще два «гравця», що не афілійованих між собою і однозначно не підпадають під перелік випадків, перелічених у пункті 1 статті 8 Закону про конкуренцію (група осіб).

Компанія D з часткою участі на ринку в розмірі 17%.

Компанія E з часткою участі на ринку 17%.

Як зазначалося вище, домінуючим не може бути визнано становище суб'єкта ринку, частка якого на відповідному товарному ринку не перевищує 15%.

Отже, Компанія D і Компанія E можуть бути визнані домінантами (монополістами) на ринку реалізації рослинного масла, але при дотриманні наступного умови.

Відповідно до пунктом 2 статті 9 Закону про конкуренцію домінуючим (монопольним) визнається становище кожного з кількох суб'єктів ринку, якщо сукупна частка не більше ніж трьох суб'єктів ринку, яким належать найбільші частки на відповідному товарному ринку, становить 50 і більше відсотків.

У нашому випадку:

(1) Компанія B (10%) + Компанія C (12%) + Компанія D (17%) = 39%.

(2) Компанія B (10%) + Компанія D (17%) + Компанія E (17%) = 44%.

(3) Компанія С (12%) + Компанія D (17%) + Компанія Е (17%) = 46%.

(4) Підприємства B + C (22%) + Компанія D (17%) + Компанія Е (17%) = 56%.

У перших трьох випадках, коли Компанії B і С розглядаються окремо, тобто не в якості єдиної групи осіб, всі перераховані суб'єкти не підпадають під визначення домінантів (монополістів).

У четвертому випадку, коли Компанії В і С розглядаються в якості єдиної групи осіб, всі без винятку юридичні особи будуть визнані домінантами і включені до державного реєстру суб'єктів, які займають домінуюче (монопольне) становище на ринку реалізації рослинного масла.

Це тягне для них виконання зобов'язань перед антимонопольним органом за поданням:

1) щоквартальної фінансової звітності;

2) відомостей про продаж або передачу в довірче управління десяти і більше відсотків своїх голосуючих акцій (часток участі, паїв);

3) інформації за монопольними видам продукції про обсяги виробництва (реалізації), відпускних цінах і рівні прибутковості вироблених (реалізованих) товарів.

Даний приклад наочно демонструє, наскільки важлива наявність чіткого і однозначного законодавчого визначення «групи осіб» і які наслідки в зв'язку з цим можуть виникнути у інших учасників ринку, здавалося б, не мають відношення до встановлення зв'язку між Компанією B і Компанією С.

У зв'язку з цим необхідно провести детальний аналіз законодавчих норм, що мають відношення до визнання різних суб'єктів підприємництва єдиної групою осіб.

Для порівняння наведемо витяги з Закону про конкуренцію і нового Закону про конкуренцію:

Основні відмінності полягають в тому, що:

1. У Новому Законі про конкуренцію відсутнє положення про можливість визнання єдиної групою осіб декількох суб'єктів, що мають між собою угоду або діючих узгоджено, що дозволяє їм розпоряджатися 25 і більше відсотками акцій юридичної особи.

Виняток такої деталізації представляється обгрунтованим, оскільки дозволить застосовувати норму Закону прямо без необхідності в додатковому визначенні наявності або відсутності узгоджених дій щодо розпорядження частками в статутному капіталі третьої особи.

2. У Новому законі про конкуренцію бар'єр «25 і більше%» збільшено до «більш ніж 25%». Дані зміни також є логічними, оскільки наявність 25% акцій (частки участі) не дозволяє істотно впливати на процес прийняття рішень в іншому суб'єкті підприємництва.

Зокрема, закон РК «Про акціонерні товариства» встановлює випадки, коли рішення загальних зборів акціонерів можуть прийматися лише кваліфікованою більшістю голосів (не менше трьох чвертей від загального числа голосуючих акцій, тобто не менше, ніж 75% від загальної кількості голосуючих акцій). До таких випадків відносяться: внесення змін і доповнень до статуту товариства або затвердження його в новій редакції; твердження кодексу корпоративного управління; добровільна реорганізація або ліквідація товариства; прийняття рішення про збільшення кількості оголошених акцій товариства або зміну виду нерозміщених оголошених акцій товариства; рішення про злиття, приєднання товариства до іншої юридичної особи; інші випадки, передбачені статутом.

У зв'язку з цим, наявність лише 25% пакета акцій не дозволить акціонеру вплинути на рішення, що приймаються іншими акціонерами, в сукупності володіють 75% акціями в юридичну особу. Тобто володар 25% акцій (частки участі) не має можливості:

1) контролювати рішення, що приймаються простою більшістю голосів (більше 50%);

2) блокувати рішення, що приймаються кваліфікованою більшістю голосів (75% і більше).

Проте, по закону про конкуренцію він буде ставитися до групи осіб з компанією, акціями якої він розпоряджається. Як бачите, такий підхід видається збитковим, оскільки бізнес-процеси акціонера і акціонерного товариства в даному випадку не взаємопов'язані і не мають визначального впливу друг на друга.

новий закон про конкуренцію дану помилку частково виправляє. Тепер наявність більш ніж 25% пакета акцій, як підставу для включення суб'єктів в групу осіб, дозволить блокувати такому акціонеру рішення, що приймаються кваліфікованою більшістю, тобто розпорядження акціями матиме далеко не формальний характер.

Відзначимо, що в російському Законі «Про захист конкуренції» від 26 липня 2006 року зазначений процентний бар'єр встановлений на рівні «більш ніж 50%» (пункт 1 статті 9 цього Закону).

Такий ліберальний підхід до визначення групи осіб цілком виправданий, оскільки 90% рішень органів акціонерних товариств і господарських товариств (як російських, так і казахстанських) приймається простою більшістю голосів. Наявність більш ніж 50% акцій (часток участі) в цьому випадку свідчить про реальну можливість акціонера (учасника) контролювати бізнес-процеси компанії і дає всі підстави (правові, моральні) стверджувати, що зазначені суб'єкти дійсно є єдиною групою осіб.

У розглянутій нами схемою Компанія А прямо розпоряджається 100% акцій Компанії B і побічно 30% акцій Компанії С, що в рамках прийнятного казахстанського антимонопольного законодавства дає підставу припускати, що всі названі юридичні особи повинні бути визнані групою осіб.

В той же час:

- Компанія А чи не здійснює діяльність на контрольованому антимонопольним органом товарному ринку (частка на ринку становить 0%);

- Компанія А не має можливості впливати на процедуру і політику ціноутворення Компанії С, оскільки стратегічні рішення, прийняті з приводу встановлення і зміни цін на олію, що реалізовується Компанією С, приймаються простою більшістю голосів відповідних органів Компанії С (орган управління, виконавчий орган), формованих основним акціонером, що володіє 70% акцій Компанії С;

- Компанії В і С, які безпосередньо здійснюють діяльність на товарному ринку, є «сестринськими» компаніями, які не беруть участі в складі вищих органів, органів управління і виконавчих органів один одного і не визначають взаємні (узгоджені) дії щодо ціноутворення на ринку.

Наскільки обґрунтованим в такому випадку виглядає підхід казахстанського законодавця до визначення «групи осіб» виключно на підставі наявності більш ніж 25% голосуючих акцій одних суб'єктів підприємництва в розпорядженні іншого суб'єкта незалежно від того, чи здійснює він аналогічну діяльність на товарному ринку чи ні?

Вважаємо, що з метою об'єктивного і повноцінного розуміння вищевказаної норми ( пункт 1 статті 7 Нового Закону про конкуренцію) буде справедливим таке тлумачення Закону.

1) Компанія B повинна мати право прямо або побічно (через третіх осіб) розпоряджатися більш ніж 25 відсотками голосуючих акцій Компанії З або

2) Компанія С повинна мати право прямо або побічно (через третіх осіб) розпоряджатися більш ніж 25 відсотками голосуючих акцій Компанії В.

прямо Побічно

На наш погляд, саме при наявності такого взаємозв'язку між компаніями вони можуть впливати на спільну цінову політику на відповідному товарному ринку і підлягають об'єднанню в групу осіб.

З іншого боку, виникає цілком очікуваний питання: цінова політика може диктуватися загальної для Компаній В і С материнської Компанією А. Остання розпоряджається акціями (може продати, подарувати, передати в довірче управління і т.п.) Компаній В і С, а також формує їх органи управління, тим самим надаючи одночасний вплив на прийняті в даних компаніях рішення. Чи не це є достатньою підставою для включення Компаній В і С в єдину групу осіб?

Вважаємо, що таке розуміння питання йде врозріз з антимонопольним законодавством у частині встановлення групи осіб і визначення її як єдиного суб'єкта ринку.

звертаємося до

ліцоболее ніж 25% юридичної особи

одне ліцодругого особи

одне ліцоодного особи

Чи Компанії В і С суб'єктами єдиної Групи осіб ВС? Інакше кажучи, чи може Компанія В розпоряджатися більш ніж 25% акцій Компанії С? Або, навпаки, чи може Компанія С розпоряджатися більш ніж 25% акцій Компанії В?

Так, відповідно до пунктом 2 статті 188 Цивільного кодексу РК під розпорядженням розуміється юридично забезпечена можливість визначати юридичну долю майна. Тобто Компанія В повинна мати юридично забезпечену можливість визначати юридичну долю акцій в Компанії С, в тому числі, побічно через Компанію А.

Але Компанія В не має права розпорядження акціями Компанії А ( «дочка» розпоряджається акціями «материнської» компанії). Отже, у Компанії В немає аналогічного права розпорядження і щодо Компанії С (через «материнську» Компанію А).

Отже, пряме тлумачення підпункту 1 пункту 1 статті 7 Нового Закону про конкуренцію ( підпункт 1 пункту 1 статті 8 Закону про конкуренцію) свідчить про відсутність Групи осіб ВС:

На жаль, практика! Застосування законодавства антимонопольними органами (Агентство РК по захисту конкуренції) и судами Першої інстанції Пішла іншім Шляхи. Компанії В і С візнаються Єдиним суб'єктом Сайти Вся, что в кінцевому підсумку спричиняє до визначення в якості суб'єктів, что займають домінуюче (монопольне) становище, других КОМЕРЦІЙНИХ ОРГАНІЗАЦІЙ, зокрема компаний D и E. Остаточне рішення в даному питанні повинен поставити Верховний суд РК.

На наш погляд, Компанії В і С можуть бути визначені єдиним суб'єктом ринку лише в тому випадку, якщо законодавець посилить норми статті 7 Нового Закону про конкуренцію з метою уникнення неоднозначного тлумачення.

Як приклад хотілося б знову привести російський Закон «Про захист конкуренції», в якому після перерахування всіх випадків визнання суб'єктів єдиної групою осіб є положення такого змісту:

Групою осіб визнаються «особи, кожне з яких за будь-якою вказаною в пунктах 1 - 13 цієї частини основи входить в групу з одним і тим же особою, а також інші особи, що входять з кожним з таких осіб в одну групу з якого-небудь вказаною в пунктах 1 - 13 цієї частини основи »(підпункт 14 пункту 1 статті 9 Федерального Закону).

Крім того, з урахуванням сформованої практики антимонопольне законодавство повинно забезпечити більш деталізований підхід до визначення груп осіб з урахуванням реальної, а не теоретичної, можливості суб'єктів впливати на рішення, що приймаються з питань цінової політики на відповідному товарному ринку.

При цьому визначення груп осіб необхідно підкріпити методологічно з аналізом статутних документів всіх суб'єктів, які, на думку антимонопольного органу, можуть входити в групу осіб, аналізом бізнес процесів, що впливають на прийняття рішень на тому чи іншому товарному ринку і т.д.

У сукупності це дозволить визначити максимально об'єктивно існування або відсутність групи осіб на певному товарному ринку в конкретний період.

Більше новин в Telegram-каналі «Zakon.kz» . Підпісуйся!