оглядовий лист
26 грудня 2012
з оновленням 28 травня 2013
З 20 листопада 2012 набув чинності новий Кримінальний процесуальний кодекс України (далі - «новий КПК України»).
Новий КПК України суттєво змінює процедуру провадження у кримінальних справах. Так, зокрема, кардинально змінено порядок проведення досудового розслідування: скасовані стадії порушення кримінальної справи і пред'явлення звинувачення, введена стадія повідомлення особи про підозру т.д.
На жаль, у зв'язку з прийняттям нового КПК України, який замінить Кримінально-процесуальний кодекс України 1960 року (далі - «старий КПК»), ризиків порушення кримінальних справ щодо посадових осіб платників податків не стане менше. Так, практично кожен спір з податковою службою на значну суму може привести до початку кримінального провадження щодо посадових осіб платників податків. До того ж новий КПК України суттєво зменшує можливості сторони захисту щодо оскарження дій слідчих органів.
У зв'язку з наведеним вище, звертаємо Вашу увагу на наступні аспекти:
1.
З набранням чинності нового КПК України скасовується стадія порушення кримінальної справи. До цього дана стадія кримінального процесу виступала певним бар'єром між дослідчої перевіркою заяви / повідомлення про злочин (в термін до 10 днів) і проведенням досудового слідства. Крім цього, раніше порушення кримінальної справи можна було оскаржити. Така можливість виступала досить дієвим інструментом захисту і дозволяла зупинити «слідчі дії» щодо особи і тиск на підприємство на самому початку таких дій. Повідомлення ж про підозру конкретної особи, як зараз постанову про порушення кримінальної справи не можна буде оскаржити. Така ситуація ще більш сприятлива для зловживань і використання кримінальних справ для цілей тиску на бізнес і посадових осіб підприємств.
З набранням чинності нового КПК, стадію порушення кримінальної справи змінює стадія внесення запису до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - «ЕРДР»). Тепер після отримання кожної заяви або повідомлення про злочин слідчий або прокурор зобов'язані протягом 24 годин внести відповідні відомості в ЕРДР і почати розслідування. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви або повідомлення не допускається. Про внесення відомостей в ЕРДР і початку розслідування нікому не повідомлятимуть, адже ЕРДР має обмежене коло користувачів (п. 1.11 Наказу Генеральної прокуратури України від 17.08.2012 року № 69). Тобто платник податків / його посадова особа (при відсутності проведення щодо нього голосних слідчих дій, наприклад, таких як обшук або виїмка) може дізнатися про кримінальне провадження тільки з отриманням повідомлення про підозру.
При цьому, на нашу думку, одним з найбільших недоліків нового КПК України є відсутність у захисту можливості оскаржити внесення відомостей в ЕРДР і, відповідно, початок розслідування. Іншими словами, у захисту майже немає можливості перешкодити проведенню розслідування аж до його закінчення і передачі обвинувального акта до суду. Більш того, за такими положеннями нового КПК ховається ще одна «небезпека»: а саме те, що кримінальне провадження може «висіти» в ЕРДР протягом всього можливого строку притягнення до кримінальної відповідальності (наприклад, 10 років по ч. 3 ст. 212 Кримінального кодексу України). Отже, до повідомлення особи про підозру, слідчий або прокурор, розслідуючи справу «за фактом», необмежений в термінах такого розслідування (крім загальних строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за конкретні злочини), тобто протягом цього часу можна «очікувати» «гостей »від правоохоронних органів, які можуть несподівано« прийти з питаннями », наприклад за висновками податкової по Акту перевірки річної давності.
Наступною стадією процесу стане повідомлення особи про підозру. Слідчий має право повідомити особу про підозру «за наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення». З моменту повідомлення про підозру особа набуває статусу підозрюваного і тільки з цього моменту отримує можливість користуватися правами і гарантіями, передбаченими новим КПК. До повідомлення особи про підозру у нього майже відсутні процесуальні права і гарантії захисту. Тобто складається ситуація, при якій, після внесення відомостей в ЕРДР, особа матиме статус свідка і мінімальні права щодо захисту, в той час як слідчий і прокурор зможуть «на повну» проводити розслідування.
Після повідомлення особи про підозру у слідчого є два місяці на проведення розслідування. Після закінчення цього часу (якщо термін не був продовжений прокурором) слідчий повинен або закрити справу або передати його з обвинувальним актом до суду.
В цілому схема досудового розслідування за новим КПК буде виглядати так:
(За умови, що починаючи з внесення відомостей до ЕРДР кримінальне провадження в подальшому не було закрито)
2.
З прийняттям нового КПК також були внесені зміни в Податковий кодекс України (далі - «НК України»), зокрема в п. 56.22 ст. 56 ПК України, згідно з яким у разі оскарження рішення контролюючого органу в порядку адміністративного оскарження в контролюючі органи вищого рівня та / або до суду, повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину передбаченого ст. 212 ККУ не може ґрунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до закінчення процедури адміністративного оскарження або до остаточного вирішення справи судом.
Таким чином, в разі, якщо обвинувачення особи за ст. 212 Кримінального кодексу України ґрунтується на акті податкової перевірки підприємства, то до закінчення адміністративного оскарження рішення податкового органу винесеного за результатами такого акта перевірки та / або прийняття рішення Вищим адміністративним судом України (а в деяких випадках до прийняття рішення Верховним судом України) не на користь платника податків , особі не може бути пред'явлено повідомлення про підозру.
На нашу думку, саме адміністративне і судове оскарження рішень податкової служби може стат єдиним дієвим способом захисту посадових осіб підприємств від залучення їх до кримінальної відповідальності.
Зауважимо, що правило п. 56.22 ст. 56 ПК України може не застосовуватися, якщо повідомлення про підозру базується не тільки на рішенні контролюючого органу, а й підтверджується додатково зібраними доказами. На практиці такими доказами можуть стати, наприклад, протокол допиту свідка і / або висновок експерта.
Більш того, слідчі органи податкової служби вже встигли «пристосуватися» до такого правила і порушують справи в інших випадках, ніж власне Акт перевірки або податкові повідомлення-рішення, прийняті на його підставі.
Отже, не виключена ситуація, при якій відразу після внесення відомостей в ЕРДР особі буде повідомлятися про підозру. Такий розвиток подій викликає серйозні негативні наслідки для посадових осіб платників податків, про що піде мова нижче.
3.
Звертаємо Вашу увагу також на кількісні рамки, передбачені в ст. 212 Кримінального кодексу України (далі - «УКУ»), при яких може наставати кримінальна відповідальність за ухилення від сплати податків:
- Частина 1 ст. 212 ККУ передбачає кримінальну відповідальність за умисне ухилення від сплати податків, якщо відповідні діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах (під значним розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів і інших обов'язкових платежів, які в тисячу і бол ьше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян).
- Частина 2 ст. 212 ККУ встановлює відповідальність за ті самі діяння, вчинені за попередньою змовою групою осіб, або якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у великих розмірах (під великим розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів і інших обов'язкових платежів, які в три тисячі і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян).
- Частина 3 ст. 212 передбачає відповідальність за діяння, передбачені частинами 1 або 2 цієї статті, вчинені особою, раніше судимою за ухилення від сплати податків, або якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах (під особливо великим розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів і інших обов'язкових платежів, які в п'ять тисяч і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян).
Поняття ж неоподатковуваний мінімум доходів громадян розкривається в Податковому кодексі України. Так, згідно з системного тлумачення пункту 5 підрозділу 1 розділу ХХ, пункту 1 розділу XIX, підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 Податкового кодексу, до 31 грудня 2014 неоподатковуваний мінімум доходів громадян (для цілей кваліфікації злочинів) буде дорівнює 50% розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.
Таким чином, з огляду на розрахунки прожиткового мінімуму для працездатної особи та податкової соціальної пільги, кваліфікація відповідальності за ст. 212 Кримінального кодексу України за станом на 2012 рік здійснюється наступним чином:
4.
Зауважимо, що крім нового КПК, істотні зміни в застосуванні ст. 212 ККУ відбулися також з прийняттям 15 листопада 2011 року Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності».
Так, з 17 січня 2012 року, коли вступив в силу цей закон, за ухилення від сплати податків як основні покарання можуть бути призначені лише штраф і позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Для зручності наводимо таблицю діючих санкцій ст. 212 ККУ:
* - Відповідно до ч. 2 ст. 53 КК, штраф, призначений ч. 3 ст. 212 ККУ, не може бути менше майнової шкоди, яка була заподіяна злочином або отриманий в результаті вчинення злочину доходу. На практиці, таким майновим збитком є розмір донарахованих податковою службою податкових зобов'язань. При цьому при розрахунку майнової шкоди, заподіяної ухиленням від сплати податків, враховується тільки сума несплачених податків (згідно з рішенням податкової служби), без штрафів і пені.
Зауважимо, що, якщо особа, яка була засуджена за ч. 3 ст. 212 ККУ, не заплатить штраф, визначений вироком, то суд в порядку ч. 5 ст. 53 КК, ст. ст. 537, 539 нового КПК України замінює несплачений штраф позбавленням волі.
Неоплачена сума штрафу замінюватися позбавленням волі з розрахунку один день позбавлення волі за вісім неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Іншими словами 136 гривень штрафу замінюватися 1 днем позбавлення волі.
Загалом, штраф, призначений ч. 3 ст. 212 ККУ, може бути замінений позбавленням волі в межах від 5 до 10 років.
5.
У продовження питання про покарання за ухилення від сплати податків, слід звернути увагу на терміни давності притягнення до кримінальної відповідальності. У розрізі кримінального права - це термін, після закінчення якого особа звільняється від кримінальної відповідальності за скоєний злочин.
У випадку з ч. 1 і ч. 2 ст. 212 КК України (ухилення від сплати податків у значних і великих розмірах відповідно), які є злочинами невеликої тяжкості, строк давності становить 2 роки. Відповідні терміни закріплені в ст. 49 КК України.
Тобто, особа звільняється від кримінальної відповідальності за ухилення від сплати податків у значних або великих розмірах (ч. 1 і ч. 2 ст. 212 КК України), якщо з моменту скоєння злочину і до набрання вироком законної сили минуло два роки.
У той же час, за ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах за ч. 3 ст. 212 КК України, яке є тяжким злочином, термін давності притягнення до кримінальної відповідальності становить 10 років.
Варто звернути увагу, що звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням терміну давності відбувається не автоматично, а на підставі рішення суду. Так, відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу України, в разі наявності підстав для звільнення від кримінальної відповідальності суд приймає рішення про закриття кримінального провадження.
На стадії досудового розслідування питання звільнення від кримінальної відповідальності вирішується судом на підставі відповідного клопотання прокурора при відсутності заперечень з боку підозрюваного / обвинуваченого. На стадії судового розгляду будь-яка зі сторін процесу, в тому числі і підсудний, має право своїм клопотанням ініціювати питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.
6.
Відносно особливостей звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 212 ККУ згідно з новим КПК см. оглядовий лист від 31 жовтня 2012 року «Особливості звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 212 Кримінального кодексу України згідно з новим Кримінальним процесуальним кодексом України: удосконалення кримінального процесуального законодавства шляхом запровадження визначення поняття «притягнення до кримінальної відповідальності», або «поліпшення» для «несвідомих елементів, які до останнього пручаються».
Звертаємо Вашу увагу на те, що наведений вище коментар не є консультацією і пропонується з інформаційною метою. У конкретних ситуаціях рекомендується отримання повної фахової консультації.
З повагою,
© ТОВ «КМ Партнери», 2012
4436
