Наведений матеріал підготовлений з урахуванням останніх тенденцій правового тлумачення норм російського законодавства, базується на сформованій правозастосовчої, а також особистій практиці автора - адвоката Павла Домкіна . Коментар до цій статті не є юридичною консультацією і керівництвом для прийняття самостійних процесуальних рішень. При виникненні правових питань, а також перед прийняттям будь-якого юридично значущої дії, читачам рекомендується отримати відповідну юридичну консультацію
Які дії можуть розцінюватися як злочинні відповідно до статті 272 КК РФ?
Відповідь на це питання випливає з буквального тлумачення змісту (диспозиції) статті. Перш за все, закон визначив, що кримінально-караним може бути тільки дія, вчинена у вигляді «доступу» до комп'ютерної інформації.
Бездіяльність особи, навіть якщо воно призвело до знищення, блокування, модифікацію або копіювання комп'ютерної інформації, під санкцію статті 272 КК РФ не потрапляє. Така бездіяльність може переслідуватися в кримінальному порядку, наприклад, за статтею 274 КК РФ - порушення правил експлуатації засобів зберігання, обробки або передачі комп'ютерної інформації та інформаційно-телекомунікаційних мереж, за статтею 293 КК РФ - Халатність, або відповідно до іншими нормами закону.
Саме поняття «доступ» Кримінальним кодексом РФ не розкривається, в той же час стаття 8 Федерального закону «Про інформацію, інформаційні технології і про захист інформації» розуміє під «доступом» - пошук і отримання будь-якої інформації в будь-яких формах і з будь-яких джерел за умови дотримання вимог, встановлених законом.
Невід'ємною умовою кримінальної караності доступу до комп'ютерної інформації є його «неправомірність», тобто порушення встановленого порядку пошуку та отримання (звернення) до комп'ютерної інформації.
Відзначимо, що на практиці «неправомірність» тлумачиться досить різноманітно. В одних випадках «неправомірність» доступу визначається слідчими та судовими органами:
- відсутністю принципової технічної можливості пошуку і звернення до комп'ютерної інформації з боку неуповноважених осіб;
- наявністю технічних обмежень для доступу до інформації, наприклад, у вигляді пароля, логіна і т.д .;
- «Перехопленням» комп'ютерної інформації особою, яка не має правової підстави для її отримання;
- іншим подоланням технічних засобів захисту комп'ютерної інформації.
Друга категорія, яка визначає «неправомірність» доступу, - це наявність правових (юридичних) заборон на доступ до комп'ютерної інформації. Для ілюстрації наведемо приклад:
Державний службовець або працівник (в особі системного адміністратора), використовуючи наявну у нього на легітимній основі технічну можливість, всупереч встановленому для нього посадовою інструкцією забороні здійснює доступ до «закритої» категорії комп'ютерної інформації, після чого здійснює її копіювання.
Як зазначалося раніше, і в тому і іншому випадку обидва різновиди доступу визнаються в судовій практиці неправомірними.
Третім обов'язковим елементом визнання неправомірного доступу до комп'ютерної інформації кримінально-караним діянням є її «охоронювана» національним законом Російської Федерації.
Логічно, що перед розкриттям охоронюваних законом відомостей, слід дати пояснення про те, що саме визнається комп'ютерною інформацією з точки зору кримінального закону.
Поправки до статті 272 КК РФ, внесені Законом №420-ФЗ від 07.12.2011 року, встановили, що під «комп'ютерною інформацією» в кримінально-правовому аспекті розуміються відомості (повідомлення, дані), представлені у формі електричних сигналів, незалежно від засобів їх зберігання, обробки і передачі.
Законодавець досить вдало описав форму і спосіб зберігання / передачі комп'ютерної інформації, але в питанні, які ж все-таки відомості визнаються інформацією, залишаються певні «прогалини».
Оскільки правового тлумачення термінів «повідомлення» і «дані» в даний момент не існує, правопріменітелям необхідно в кожному випадку вирішувати питання про їх визнання комп'ютерною інформацією. На думку автора, відомості у вигляді повідомлень і даних, що стали об'єктом злочинного зазіхання, як мінімум, повинні являти собою частину певних знань. При більш розширеному тлумаченні терміна «комп'ютерна інформація» неминучі судові помилки. Для прикладу сказаного, змоделюємо ситуацію:
Підліток в текстовому редакторі набирає короткий твердження про те, що він любить своїх батьків (повідомлення), фіксуючи, таким чином, відомості про його приватного життя, після чого зберігає його на своєму персональному ноутбуці. Одноліток-зловмисник, підбираючи BIOS-пароль, здійснює доступ до даного файлу і здійснює його копіювання на свій флеш-носій.
Застосування в даному випадку розширювального тлумачення терміна «комп'ютерна інформація», тобто без оцінки відомостей в текстовому файлі як частини знань, неминуче спричинить постановку питання про кримінальне переслідування підлітка (за умови досягнення нею 16-річного віку). Представляється розумним і обґрунтованим з точки зору «духу» кримінального закону, що подібні відомості про особисте життя підлітка не можуть являти собою частину знань і, відповідно, бути віднесені до розряду охороняється кримінальному законом комп'ютерної інформації.
Повернемося до тлумачення ознаки «охоронювана» комп'ютерної інформації. Чинний закон не передбачає існування єдиного переліку охороняється комп'ютерної інформації.
На підставі положень Федерального закону «Про інформацію, інформаційні технології і про захист інформації» до охоронюваної інформації відносять відомості обмеженого доступу, якими є:
- відомості, що становлять державну таємницю,
- інформація конфіденційного характеру,
- комерційна, службова або інша таємниця.
Перелік відомостей, що становлять державну таємницю, визначається Законом РФ «Про державну таємницю». У нього включені відомості у військовій області; відомості в області економіки, науки і техніки; відомості в області зовнішньої політики і економіки; відомості в області розвідувальної, контррозвідувальної і оперативно-розшукової діяльності, а також в області протидії тероризму.
Перелік відомостей конфіденційного характеру встановлено Указом Президента РФ від 06.03.1997 № 188 . Конфіденційні відомості складають:
- Відомості про факти, події і обставини приватного життя громадянина, що дозволяють ідентифікувати його особу ( персональні дані ), За винятком відомостей, що підлягають поширенню в засобах масової інформації у встановлених федеральними законами випадках.
- Відомості, що становлять таємницю слідства і судочинства, а також відомості про захищаються осіб та заходи державного захисту.
- Службові відомості, доступ до яких обмежений органами державної влади відповідно до Цивільного кодексу Російської Федерації і федеральними законами (службова таємниця).
- Відомості, пов'язані з професійною діяльністю, доступ до яких обмежено відповідно до Конституції Російської Федерації і федеральними законами (лікарська, нотаріальна, адвокатська таємниця, таємниця листування, телефонних переговорів, поштових відправлень, телеграфних або інших повідомлень і так далі).
- Відомості, пов'язані з комерційною діяльністю, доступ до яких обмежено відповідно до Цивільного кодексу Російської Федерації і федеральними законами (комерційна таємниця).
- Відомості про сутність винаходу, корисної моделі чи промислового зразка до офіційної публікації інформації про них.
До правової категорії «Інша таємниця» відносяться відомості обмеженого доступу, віднесені до цієї категорії федеральним законодавством: податкова таємниця, банківська таємниця, лікарська таємниця, нотаріальна таємниця, адвокатська таємниця, адвокатська таємниця, аудиторська таємниця, таємниця страхування, таємниця зв'язку, таємниця заповіту, таємниця усиновлення тощо
Вищенаведений наведений перелік охоронюваних законом відомостей не є винятковим.
За своєю правовою конструкції стаття 272 КК РФ відноситься до числа так званих матеріальних складів злочину.
Для притягнення особи до кримінальної відповідальності недостатньо лише одного факту вчинення ним неправомірного доступу до охоронюваної законом комп'ютерної інформації. Кримінально-карані лише ті діяння, які спричинили матеріальні наслідки у вигляді: знищення і / або блокування, модифікації, копіювання комп'ютерної інформації.
Відсутність перерахованих наслідків виключає наявність складу злочину, передбаченого статтею 272 КК РФ. Для наочності розглянемо приклад:
Громадянка І., бажаючи перевірити вірність їй громадянина П., відвідавши сайт електронного поштового сервісу, використовуючи раніше отриманий неправомірним шляхом логін і пароль громадянина П., здійснює візуальний перегляд вмісту його поштової скриньки. Ніяких дій з копіювання, зміни знищення інформації І. вона не робить.
Строго керуючись диспозицією статті 272 КК РФ, можна стверджувати, що до кримінальної відповідальності за цією статтею громадянка І. не може бути залучена, оскільки, незважаючи на неправомірний доступ до поштової ресурсу ніяких матеріальних наслідків у вигляді копіювання, блокування, знищення та модифікації інформації вона не скоювала.
Справедливості заради варто відзначити, що вчинені громадянкою І. дії підлягають кримінальному переслідуванню за статтею 138 КК РФ - Порушення таємниці листування, телефонних переговорів, поштових, телеграфних або інших повідомлень. Використання комп'ютерної техніки в цілях порушення таємниці листування буде розцінюватися як спосіб злочину, який, по суті, можна порівняти з розкриттям поштового конверта і його подальшим запечатуванням потай від одержувача кореспонденції. Також слід зазначити, що на практиці відомі випадки, коли правоохоронні органи за схожими справах інкримінували обвинуваченим особам модифікацію комп'ютерної інформації як злочинного наслідки на увазі зміни при неправомірному доступі даних про сесії звернень до облікового запису, журналу статистики доступу до комп'ютерної інформації тощо . Подібне тлумачення закону є помилковим. Якщо в силу налаштувань роботи програмного забезпечення комп'ютерна інформація змінюється в автоматичному порядку в наслідок запрограмованого алгоритму роботи, така дія не тягне кримінально-правових наслідків, оскільки воно здійснюється незалежно від волевиявлення особи і, відповідно, в прямому причинному зв'язку з його діями не перебуває. Особа, яка вчинила неправомірний доступ до комп'ютерної інформації при зазначених обставинах, не підлягає відповідальності за статтею 272 КК РФ через відсутність причинного зв'язку між його діями і наслідками. Аналогічне тлумачення закону міститься в методичних рекомендаціях, підготовлених Генеральною прокуратурою РФ.
На даний момент правові визначення понять «знищення», «блокування», «модифікація» і «копіювання» зустрічаються в різних галузевих законах Російської Федерації, і їх зміст не завжди носить тотожний характер.
Під «знищенням» інформації в правозастосовчій практиці розуміється приведення комп'ютерної інформації в непридатний для використання стан. Слід зазначити, що знищенням вважається будь-яка дія незалежно від можливості відновлення комп'ютерної інформації.
«Блокування» - це вчинення дій, що призводять до обмеження або закриття правомірного доступу до комп'ютерної інформації і не пов'язаних з її знищенням.
«Модифікація» комп'ютерної інформації - вчинення будь-яких змін, в тому числі переклад програми для ЕОМ або такої бази даних з однієї мови на іншу мову, за винятком адаптації, тобто внесення змін, здійснюваних виключно з метою функціонування програми для ЕОМ або бази даних на конкретних технічних засобах користувача або під управлінням конкретних програм користувача. (Стаття 1270 ЦК РФ)
«Копіювання» комп'ютерної інформації - це створення копії відомостей і повідомлень при збереженні незмінності первісної комп'ютерної інформації. Копіювання може бути різним:
- технічним - це створення копії інформації в електронному (цифровому) вигляді;
- альтернативним - це будь-який інший спосіб копіювання комп'ютерної інформації, наприклад, у вигляді фото чи відео копіювання вмісту з екрану ЕОМ, у вигляді виведення комп'ютерної інформації на друк, у вигляді рукописної фіксації інформації і т.д.
У свій час в юридичній літературі присутнє думка, що візуальне ознайомлення (прочитання) комп'ютерної інформації теж слід розцінювати як копіювання, оскільки особа фіксує комп'ютерну інформацію в своїй пам'яті і може їй скористатися в подальшому. На думку автора справжнього коментаря, дане судження є помилковим і таким, що суперечить логіці кримінального закону.
Крім того, кримінально-каране «копіювання» слід відрізняти від дій, не пов'язаних з волевиявленням особи, яка здійснює неправомірний доступ. Наприклад, не може бути визнано копіюванням збереження на ЕОМ користувача інформації у вигляді cache, cookie і інших технічних даних. Збереження подібної службової інформації не знаходиться в прямому причинному зв'язку з волевиявленням користувача (його командами), а є невід'ємною частиною функціонування, використовуваного ним програмного забезпечення.
Для повноти справжнього правового огляду статті 272 КК РФ слід відзначити ознаки, так званої, суб'єктивної сторони і суб'єкта зазначеного складу злочину.
Злочин, передбачений статтею 272 КК РФ, є умисним і може бути абсолютно тільки з умислом прямим або непрямим, тобто, коли особа усвідомлювала суспільну небезпеку своїх дій, передбачала можливість або неминучість настання суспільно небезпечних наслідків і бажала їх настання, або не бажала, але свідомо допускав настання цих наслідків або ставився до них байдуже. Дії, формально підпадають під диспозицію статті 272 КК РФ, але вчинені по легковажності або недбалості, не є кримінально-карними.
Вік, з досягненням якого винна особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності, встановлений законодавцем в 16 років.
адвокат Павло Домкіна
